天津一女子帮人还钱被判七年,律师递交二审

　　7月29日李长青律师向天津市第二中级人民法院贺柯法官邮寄李晓非案的开庭申请书和取保申请书。

李晓非案二审公开开庭申请书

　　年8月，李晓非被牵扯进一起诈骗案，事情起因就是为了帮受害者李萍偿还张秋生（李政来）的前期20万元借款本息，而李晓非一方只是被牵扯进别人编织的一环又一环圈套中的一环，用于填补前面他人挖出的坑，最后李晓非被他人套进去了。

李晓非取保候审申请书

　　根据相关材料显示，当时王小倩以办大额信用卡为名，让李萍向张秋生（李政来）借款20万元，到期后又让李萍向王硕借款30万元用来偿还张秋生（李政来）。再然后让李萍向申鹤借款25万元偿还前面的本息，为了偿还申鹤25万元，又让李萍向张琳借款40万元，为了偿还张琳，又再次向申鹤借款35万元，为了偿还申鹤，连李萍医保8万元也不放过，最后，李萍的父母也替李萍偿还了17.5万元和35万元两笔借款。

李晓非近照

　　据公安机关出具的证明显示，李晓非一方未参与对李萍实施的设计圈套的犯罪行为，被牵扯进来仅仅是因为李萍偿还张秋生（李政来）的前期20万元借款本息。然而，天津市河东区人民检察院起诉书依然指控，李晓非一方诈骗公私财物，应以诈骗罪追究其刑事责任，河东区法院一审判其诈骗罪7年。

附件：

天津市第二中级人民法院：

　　上诉人李晓非对一审判决认定的事实和证据均提出了重要异议，该异议属于影响定罪量刑的异议。事实和理由详见李晓非的上诉状。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百九十三条第一款第（一）的规定，本案属于法定二审开庭的情形，辩护人向贵院申请公开开庭审理。

　　具体事实和理由：

　　一审判决对李晓非与王硕合谋并共同实施了骗取李萍房产的认定，在证据、事实和法律方面均存在严重错误。对此，李晓非已在其上诉状中作了详述。作为李晓非的二审辩护人，本人谨对一审法院据以对李晓非定罪量刑的一众关键事实未查清之问题，发表如下意见。

　　详述如下。

　　一、背景事实未查清

　　1.1李萍的债务困境系因自身原因造成

　　在案李萍询问笔录显示，因为想要花钱痛快，自己才向李政抵押房屋借款办理了信用卡。由于无法偿还已有借款，才通过王小倩向王硕、李晓非借款，并明确同意用自己名下的房屋抵押借款。

　　因为自身的原因，控制不住花钱的欲望，因此而背负上债务，并借东补西，窟窿越来越大，多次不惜以自己名下的房屋抵押借款，甚至签订房屋买卖合同，以让与担保的形式借款。李萍的债务困境系因自身原因造成。

　　实际上，李萍涉嫌明知没有归还能力而大量骗取资金，很可能构成诈骗罪。

　　1.2王小倩利用李萍的贪婪将其拖进债务深渊

　　通过对卷一李萍的询问笔录的整理，我们可以清楚地厘出李萍的债务链条：

　　年10月24日李萍用房子抵押向李政来、张秋生借款20万。10万元转李萍卡，27日取款7万给王小倩。另10万扣除砍头息8.8万存入王小倩卡。剩下的钱两个人花了。过了十几天,王小倩说还了。年2月王小倩又说借钱放高利贷，用李萍房子抵押向小贷公司借款30万打到王小倩卡里。这30万后来被王小倩起诉到法院。

　　李萍因为中信银行、招商银行信用卡欠款几万元想办更大额度信用卡提现还清前面的信用卡。年7月1日，王小倩以给李萍办理大额信用卡需要预先存钱的名义，让李萍向李政来借款20万元，扣除利息到手18.4万，当时把18.4万给了王小倩，王小倩说存银行办信用卡。

　　年8月1日为了偿还李政来的借款20万元，经王小倩介绍在河东区法律援助中心向王硕借款30万元（王小倩的说法是卖房），因为没有房本王硕提出利息涨到15%，李晓非跟随办理手续，签订房屋买卖合同（李萍称房屋抵押借款合同与书证不符）。到民生银行取现23万，付给李政来现金20万，转给王小倩5万。10月31日去法援中心签补充协议。

　　年12月份王小倩告诉李萍已经欠账20万（具体原因不明），王小倩带李萍找申鹤借款25万，王小倩拿走20万（拿走身份证、银行卡和密码，次日李政来取款15万，张秋生取款元）。

　　年12月底王小倩找张琳外借40万替李萍偿还申鹤的25万，余15万是利息。为了偿还张琳，年1月中旬在王小倩带领下二次向申鹤借款35万，实际到手17.5万，利息17.5万。李萍想自己取现，王小倩不同意，将李萍的合同、农行卡和身份证拿走，李萍没有见到钱。2月份王小倩说借20万帮李萍偿还张琳利息15万，王小倩说为了偿还这20万又借了钱，到5月底连本带息43.2万并于4月2日打了欠条。

　　年3月11日王硕过账56万给李萍，在李震的安排下重新签订合同，因为李萍说没有房本，遂签订房屋买卖合同。王硕于3月24日诉至法院并胜诉，代李萍偿还银行按揭贷款.66元，并于年12月31日申请强制执行过户案涉房屋实现债权。

　　3月12日李萍住院报销8万元转账给王小倩支付张琳3月份部分利息（余7万利息未付）。年2月李萍让父母拿出17.5万转账给王小倩，支付申鹤利息，并延长一个月还款35万。3月18日李萍和父母转账35万给申鹤员工王义金偿还申鹤35万。

　　简而言之，王小倩以办大额信用卡为名，让李萍向李政来借款20万，到期后又让李萍向王硕借款30万用来偿还李政来。再然后让李萍向申鹤借款25万偿还前面的本息，为了偿还申鹤25万，又让李萍向张琳借款40万，为了偿还张琳，又再次向申鹤借款35万，为了偿还申鹤，连李萍医保8万元也不放过，李萍的父母也替李萍偿还了17.5万和35万。由此，可以很清楚地看出，究竟是谁在利用李萍的贪婪，一环环地编织债务圈套，一步步地将李萍拖入债务深渊。

　　1.3李萍的债务困境也将债权人李晓非拖向深渊

　　通过上述分析，可以看出，李晓非一方仅是被王小倩拉来填补李萍债务窟窿的人。在这个意义上，李晓非仅是李萍债务链条中的一环。李晓非并未参与对李萍实施的设计圈套的犯罪行为。本案侦查机关出具的《情况说明》也能证明这一点。

　　和前述前债权人唯一的区别是，这套“击鼓传花”的游戏玩下来，“花”被传到了李晓非手里。李晓非因此而面临巨大的债务风险，借给李萍的钱极有可能有去无回。如果后来未能通过诉讼实现债权，那么李晓非也会是那个被坑害的对象。

　　换言之，对当时的李晓非来说，李萍的债务困境正在将其拖向深渊。

　　二、要件事实未查清

　　2.1李晓非一方仅为实现自己的债权，而不是非法占有李萍的房屋

　　（1）李萍故意隐瞒已办理不动产登记的事实，导致李晓非等人错误认为无法办理抵押担保，才因此无奈接受了让与担保

　　在案材料《天津市不动产登记簿查询证明》显示，案涉房屋东丽区归航路号润景家园9-2-不动产登记日期为年10月11日，权利人为李萍。

　　根据我国物权法，抵押权的设立以登记为成立要件。而李萍提供的年3月11日的录音证据显示，李晓非说过“只要你下房本，咱就改手续，比如进他项”，而李萍当时仍在故意隐瞒已经办理不动产登记的事实。

　　必须要强调的是，司法实践中，一直以来，让与担保的担保功能均大大弱于抵押担保。对于让与担保，直到年《九民会议纪要》第71条才明确了清算型让与担保的合法性，而正式写入规范性文件，是在《民法典》和年出台的配套《担保解释（一）》中。即便如此，事前归属型、事后归属型的让与担保条款无效，而只有完成所有权转移登记公示的清算型让与担保才有优先受偿的物权效力。而在年，让与担保条款是否会被法院认定为有效，仍处于不确定的状态，各地司法实践不一。所以，至少在当时，买卖合同所提供的担保功能要大大弱于抵押担保。更何况，李晓非一方所持的，仅是未经登记公示的让与担保合同而已，那就更是不如抵押担保了。李晓非一方甚至都不知道这份让与担保合同能不能办理登记、什么时候能办理登记，甚至可能因与《物权法》的禁止流押、流质等禁止性条款相抵触而无效，变成真正的一纸空文。

　　由此可见，李晓非一方的本意是让李萍通过抵押名下房屋，来担保借款。这是最符合李晓非一方利益的担保方式。签订房屋买卖合同、通过让与担保来保全债权，其实是无奈之选。录音证据中“只要下房本，咱们就改（成抵押）手续”的证言，也说明李晓非一方真正希望的，是自己借给李萍的钱能够得到有效的抵押保障，不希望自己出借的款项有去无回。而李萍隐瞒已办理不动产登记的事实，是导致债务纠纷以买卖合同提供担保而不是以抵押合同提供担保的根本原因。

　　所以，李晓非签订房屋买卖合同、通过让与担保来保全债权，是迫于无奈。并不能以此证明李晓非有非法占有李萍房屋的目的。

　　（2）李晓非只希望能收回30万借款

　　李萍和王硕签订的《房屋买卖合同》显示，只要李萍返还给王硕30万元，合同即可协商解除。这说明李晓非一方没有非法占有案涉房屋的意思，而仅希望要回30万元借款。

　　办理让与担保前，李晓非等人也反复表示只希望收到本金。李萍提供的年3月11日的对话录音显示，李晓非说，“你给三十万我肯定会接，我也不可能多要你，一万块钱都不可能，还我本金我收着就完了。只要你下房本，咱就改手续，比如进他项去银行贷款”。自年8月1日放款给李萍，已过去半年，李晓非并未在30万元本金之外作任何额外钱款要求。

　　此外，年10月31日签订的《补充合同》中，还约定了，如果李萍未腾房交付或未协助王硕一方办理过户，则李萍应额外支付额度为房款30％的违约金的条款。李萍显然违约，但王硕一方并未主张，仅此一项放弃的利益就是30万元。

　　以上事实均说明，在李晓非一方看来，这就是一个普通的民间借贷关系，只要李萍能够还上年8月1日所借的30万元借款，他们连利息、违约金等都可以不要。李晓非一方唯一希望的，就是能够收回30万元借款。

　　早早地约定了只要还了30万，买卖合同就立马解除：这哪里是一个给李萍下套、想要非法占有李萍房屋的样子？

　　（3）起诉请求过户房屋仅是保全债权的手段

　　通过以上分析可知，李晓非一方与李萍签订让与担保协议，仅仅是希望能够使自己的债权能够有那么一份保障，是无奈之选。这种协议让李晓非一方面临相关条款无效的巨大风险。

　　年3月24日，李晓非一方选择去法院起诉，这是在和李萍交涉无果、发现李萍失联后的果断反应，而不是如一审判决书所言的“在与李萍进行虚假过账时已经产生诈骗李萍的主观故意”。自年8月1日李萍借款30万元以来，李萍长期未还利息，且因未能兑现年10月30日还本金的承诺，而不得不又补签了一份《补充合同》，将还款期限顺延至年1月30日。但合同到期后，李萍仍未还款。更何况，李萍以其种种老赖行为，早已使王硕等人失去了对其作为守信贷款人的信心。在此情况下，果断选择通过起诉的方式来保全自身债权，当然是一个合理合法的理性选择。所以，不能由起诉请求过户一事而认定李晓非一方具有非法占有目的。

　　（4）起诉未选择债权事由，也是为保全债权所需的必要手段

　　一审判决书认为：“如果王硕、李晓非目的仅是索要欠款，应通过债务纠纷诉讼主张对借给李萍的25.5万元进行主张，可向法院提供在李萍借款时将其名下有房产进行了抵押的相关证据和线索”，所以，李晓非一方具有非法占有目的。

　　但显然，这种观点站不住脚。第一，因李萍一直都在隐瞒其名下房产已办理不动产登记的事实，所以，李萍的借款一直都未以房产办理抵押，李晓非一方当然也无法提供抵押相关的证据和线索。第二，年3月11日的录音证据显示，李震与李晓非一方均知道此让与担保合同很有可能是“废纸一张”。如果选择向法院主张此协议实际上是让与担保协议，那么，很有可能会被法院以条款无效为由判决败诉。在李萍明确作出过愿“以房产担保债务”的表示后，将房产清算折价后弥补自身债权，自然是一个更为合理的诉讼策略选择。第三，李萍债务窟窿越来越大的现实和其作出的种种老赖行为，让李晓非一方难以保持对其还款能力和还款意愿的合理信任。后来王小倩于年起诉李萍欠其43.2万元虽胜诉但多次难以执行的事实，也印证了难以通过债权事由来保全李晓非一方债权的判断是正确的。

　　所以，不能从王硕起诉未选择债权事由这一细节，来认定李晓非一方具有非法占有目的。

　　2.2李晓非客观上未实施欺骗行为

　　起诉书指控的核心诈骗事实是：年3月11日，被告人王硕、李晓非以需要重新过账为由，在中国民生银行河东支行向李萍账户打款56万元，制造虚假给付痕迹。后王硕等人利用虚假银行流水向法院提起诉讼，归还上述房屋银行贷款56.万元后，将该房屋过户至自己名下。被告人王硕、李晓非诈骗数额共计35.万元。

　　但这一指控存在严重的事实错误。

　　（1）所谓56万的虚假给付痕迹，并非王硕获得胜诉的必要条件

　　在案证据显示，王硕是以与李萍签订的《房屋买卖合同》及《补充合同》为依据提起诉讼的。既然是买卖合同纠纷，那么除违反法律的强制性规定外，法院自然应以合同约定为依据进行判决。

　　《房屋买卖合同》显示，“买方于合同签字之日给付卖方购房款人民币叁拾万元整，余款柒拾万人民币于房屋在房管局签署房屋买卖协议之日给付卖方（打入监管账户）。卖方承诺于房屋过户前还清银行贷款。”那么，既然30万元定金已付，接下来只需要判决双方继续履行合同条款即可：王硕付清尾款，李萍协助办理过户。法院判决王硕胜诉，根本不需要这一56万元的支付痕迹。

　　相反，这一56万元的支付痕迹，很可能属于无用证据，甚至可能变成阻碍王硕胜诉的证据。第一，按约定，购房尾款应打入监管账户。但这56万元却是直接打入了李萍的个人账户。这一钱款去向错位，很可能影响法院对此56万款项的性质认定，不将其认定为购房尾款。第二，这56万也很难认定为李萍偿还房贷的尾款。因为根据法院调取的银行流水，李萍在收到此款项后，随即全部转走，转给了名为“李可”的个人，并未用于偿还房贷。第三，法院如果在调取银行流水后，对李萍收到款项后随即全部转走一事稍加留意，就可能查出此款项原为走账而用，并可能进一步查出此《房屋买卖合同》原为让与担保协议，甚至可能判决此协议中部分条款无效，使王硕败诉。

　　所以，这一56万支付痕迹，不仅对王硕达成胜诉目的无用，甚至可能成为阻碍其胜诉的证据。既然如此，56万支付痕迹，对王硕来说，既非必要，又是阻碍，与本案一审公诉方欲证明的王硕等人犯诈骗罪，没有任何关系。换言之，56万支付痕迹，无论是否虚假，其实对王硕等人是否构成诈骗罪来说，均不具有证据上的关联性。

　　（2）李晓非一方替李萍还清了房贷56万余元，构成给付行为

　　虽全文均未提及如何计算得出，但一审判决书认定“涉案赃款.34元”，分明是采用了在房屋估价的基础上，减去李晓非一方实际给付李萍钱款数额的计算方法。而公诉方提出，案涉房屋估价超过余万。由此可见，一审判决书实际上认为，李晓非一方替李萍还清房贷56万余元的行为，构成了实际给付行为。这也是辩护人的主张。

　　其法理依据很简单直白。房贷56万余元为李萍所欠，偿还义务人为李萍，而王硕代为偿还，减少了李萍的消极财产，使得李萍获得了56万余元的经济利益。王硕代李萍还款的事实，构成了李晓非一方对李萍的实际给付行为。那么，既然一审公诉方和法院，均认为3月11日的银行流水不构成实际给付，而后来帮还房贷的行为又构成实际给付，那么，实际上就是认可了王硕帮李萍还房贷的行为，构成王硕对李萍的放款行为。既然李晓非一方实际履行了借款56万元的承诺，那么，这一行为当然就不是欺骗行为。

　　2.3李萍签订房屋买卖合同，非基于错误认识

　　李萍签订房屋买卖合同，是在意思自由状态下作出的真实意思表示，对其民事权利的处分真实有效。从在案证据中，看不出李萍签订合同时受到了任何威胁、逼迫。年3月11日的录音显示，李萍与李震、李晓非等人，是在非常平等、商讨性的氛围中，达成了签订合同的合意的。李萍的笔录也显示，“当时在签订时候没有威胁恐吓行为”。李萍的笔录也显示，年8月1日，当王小倩告知王硕因为风险问题而将利息由8％调高到15％的时候，李萍经过思考后，表示了明确的同意。

　　在案证据显示，李萍在签订合同时，非常清楚自己在“抵押”名下房屋来借款，也非常清楚债权人王硕为保全其债权而将其维权费用加进了协议中的借款金额中，没有陷入到错误认识中。至于王硕一方可能通过起诉来过户自己的房子，就更是在李萍的认识范围之内了：李萍签订的协议名称本就是《房屋买卖合同》，并且李萍多次主动表示愿意以房抵债、李震等人也多次向李萍提示万一还不上就以房抵债。

　　2.4李萍没有财产损失

　　诈骗罪的构成要件以被害人遭受财产损失为必要。但纵观全案，李萍并未在王硕、李晓非这里遭受任何财产损失。

　　这涉及到对财产损失如何定义的问题。至少，在借贷关系中，借款人按照约定利率支付的法定范围内的利息，不能算作借款人的财产损失。因为这是借款人为享受到其尚不拥有的财富所需付出的必要代价，且此代价为借款人借款时所认可。

　　自年8月1日，至王硕、李晓非将过户至自己名下的房屋卖掉，双方均发生了一些财产上的变动。去除聘请律师、交物业费等杂项，仅算大项，可以做出如下计算。

　　对于王硕、李晓非来说，借款给李萍25.5万元、帮李萍结清放贷56万元（取整），总花费81.5万元。对于李萍来说，其失去了一套价值百万左右（设为X）的房产，但获得了25.5万元钱款，也消除了56万元（取整）的贷款。看上去，似乎李萍损失了“X减81.5”万元，若X等于万，则此数字将近二十万。这就是本案一审公诉方和一审法院的计算逻辑。

　　但这一计算逻辑存在重大疑问。第一，王硕起诉过户房产，是基于王硕与李萍签订的房产买卖合同。合同上明白显示，此房产的价款为万元。换言之，王硕既然主张房屋买卖合同真实有效，那么就应该在实际已支付的81.5万元之外，还应支付给李萍18.5万元。也就是说，李萍基于此份买卖合同，还享有对王硕的18.5万元的债权。如果算上这份债权，李萍实际损失，为“X－”万元。王硕所得与李萍所失，均接近抵消。第二，我们不应忘记李萍是债务人，从王硕那里借来了高息贷款。即便我们不按照月息15％的高息算，而按照当时的法定民间借贷最高年利率（36％）来算，30万元人民币的年息，也有10万元（取整）。所以，李萍的实际损失，还应减去这10万元的借款利息，为“X－－10”万元。

　　所以，即便不算上《补充合同》中李萍因违约所应支付的违约金，李萍的实际损失，应为“X－”万元。这个数字，很可能为负。也就是说，李萍很可能因此而实际获得了一些财产上的利益。

　　那么，X（即李萍房屋估价）为多少，就成为了计算李萍是否有财产损失的关键。根据生活常识，二手房交易，挂牌价和实际成交价往往有一定的差距，挂牌价往往稍高一些。这和我们去商场购物时标价往往稍高于实际卖价，是一个道理。况且，并非如同交易金银那般，价格在某一个时点是高度稳定、可预测的，交易房屋，常常因各种房屋外的因素甚至如买家的心情和谈判能力等，而产生变化。因此，严肃的房屋估价，都是仅能给出一个价格参考区间，而不可能给出一个确定无误的价格。并且，在价格区间内，根据事实存疑有利于被告人原则，应将那个区间最低价格，作为刑法意义上的李萍房屋估价。

　　况且，根据辩护人一审期间提交的二手房交易价格《公证书》，万元人民币是当时案涉房屋的合理且公允的价格。将X定为万元，是合理且公允的。

　　再况且，证据材料卷22中的《房地产估价报告》，存在多处重大疑问。第一，房价基准日不能选定为年12月1日。因为房屋价格具有极强的波动性，谁都无法预测未来房价的涨跌，即使委托评估，也应以合同签订日（即年8月1日）为评价基准日。第二，房地产评估委托书的估价日期是年12月31日，估价报告自行更改为年12月1日，这等于是估价机构根本没有交付符合委托要求的产品。

　　更况且，李萍房屋估价，这一计算“诈骗”数额的关键，不能依赖于没有司法鉴定资质的“鉴定机构”和“鉴定人”出具的估价报告。证据材料卷22中的《房地产估价报告》，至多是有专门知识的人发表的意见，不属于司法鉴定意见，依法不能作为定案依据。

　　综上所述，一审公诉方和法院计算“诈骗数额”的方法，存在重大问题。而本文所述计算方法显然更为合理。依此计算，李萍根本没有任何财产损失，甚至很可能因此而实际获得了一些经济利益。既然没有受害人，那诈骗罪的成立，又从何说起？

　　综上，对李萍被诈骗一案二审进行公开开庭审理，查清对本案定罪所需的关键性事实，无论是根据《刑事诉讼法》一般规定还是根据本案特殊情况，都是毋庸置疑的正确做法，是二审作出正确裁判的必要条件。

　　特此申请。

李晓非的辩护人：李长青律师

年7月29日